CAPÍTULO II
EL
SOFTWARE
Concepto
Programas en la pantalla de un computador. Se
denomina software (también
programática o equipamiento lógico) a todos los
componentes intangibles de un ordenador o computadora,
es decir, al conjunto de programas y
procedimientos
necesarios para hacer posible la realización de una tarea
específica, en contraposición a los componentes
físicos del sistema (hardware). Esto incluye
aplicaciones informáticas tales como un procesador de
textos, que permite al usuario realizar una tarea, y software
de sistema como un sistema
operativo, que permite al resto de programas funcionar
adecuadamente, facilitando la interacción con los componentes
físicos y el resto de aplicaciones.
Probablemente la definición más formal de
software es la atribuida a la IEEE en su estándar 729:
«la suma total de los programas de cómputo,
procedimientos, reglas [,] documentación y datos asociados
que forman parte de las operaciones de un
sistema de cómputo»[1]. Bajo esta definición
el concepto de
software va más allá de los programas de
cómputo en sus distintas formas: código
fuente, binario o ejecutable, además de su
documentación: es decir, todo lo intangible.
El término «software» fue usado por
primera vez en este sentido por John W. Tukey en 1957. En las
ciencias de la
computación y la ingeniería de
software, el software es toda la información procesada por los sistemas
informáticos: programas y datos. El concepto de leer
diferentes secuencias de instrucciones de la memoria de
un dispositivo para controlar cálculos fue inventado por
Charles Babbage como parte de su máquina diferencial. La
teoría
que forma la base de la mayor parte del software moderno fue
propuesta por vez primera por Alan Turing en su ensayo de 1936
Los números computables, con una aplicación al
Entscheidungsproblem.
Tipología
El software suele dividirse, si bien tal
distinción es en cierto modo arbitraria y a veces
difusa:
Software de sistema, que permite funcionar al
hardware. Su objetivo es
aislar tanto como sea posible al programador de aplicaciones de
los detalles del computador particular que se use, especialmente
de las características físicas de la memoria,
dispositivos de comunicaciones, impresoras,
pantallas, teclados, etcetera. Incluye entre otros:
Sistemas operativos
Controladores de dispositivo
Herramientas de diagnóstico
Servidores
Sistemas de ventanas
Utilidades
Software de programación, que proporciona
herramientas
para ayudar al programador a escribir programas
informáticos y a usar diferentes lenguajes de
programación de forma práctica. Incluye entre
otros:
Editores de texto
Compiladores
Intérpretes
Enlazadores
Depuradores
Los entornos integrados de desarrollo
(IDE) agrupan estas herramientas de forma que el programador no
necesite introducir múltiples comandos para
compilar, interpretar, depurar, etcétera, gracias a que
habitualmente cuentan con una interfaz gráfica de usuario
(GUI) avanzada.
Software de aplicación, que permite a los
usuarios llevar a cabo una o varias tareas más
específicas, en cualquier campo de actividad susceptible
de ser automatizado o asistido, con especial énfasis en
los negocios.
Incluye entre otros:
Aplicaciones de automatización industrial
Aplicaciones ofimáticas
Software educativo
Software médico
Bases de datos
Videojuegos
Es posible que, a causa de ello, haya lagunas de
contenido o deficiencias de formato. Por favor, antes de realizar
correcciones mayores o reescrituras, contacta con ellos en su
página de usuario o la página de discusión
del artículo para poder
coordinar la redacción.
Formas
El software adopta varias formas en distintos momentos
de su ciclo de
vida:
Código fuente: escrito por programadores.
Contiene el conjunto de instrucciones destinadas a la
computadora.
Código objeto: resultado del uso de un compilador
sobre el código fuente. Consiste en una traducción de éste último. El
código objeto no es directamente inteligible por el ser
humano, pero tampoco es directamente entendible por la
computadora. Se trata de una representación intermedia del
código fuente.
Código ejecutable: resultado de enlazar uno o
varios fragmentos de código objeto. Constituye un archivo binario
con un formato tal que el sistema operativo es capaz de cargarlo
en la memoria de un ordenador, y proceder a su ejecución.
El código ejecutable es directamente inteligible por la
computadora.
El proceso
Software
El proceso de creación de software es materia de la
Ingeniería del software. Es un proceso
complejo que involucra diversas tareas de gestión
y desarrollo.
Como resumen de las etapas para la creación de un
software, se pueden mencionar:
Análisis.
Desarrollo.
Construcción.
Pruebas (unitarias e integradas).
Paso a Producción.
Dentro de estas etapas, existen sub-etapas (para algunos
son otras etapas, como por ejemplo, paso a ambiente
beta/rc).
CAPÍTULO III
ELEMENTOS DEL SOFTWARE
Se refiere a la parte inmaterial del sistema
informático.
Son :
- ARCHIVO
- REGISTRO
- CAMPO
- CARACTERES
- DATO
A) ARCHIVO
Es un conjunto de registros
lógicos referidos a un mismo objeto o concepto y
organizado con arreglo a unas formas
preestablecidas.
Pueden ser:
De Entrada: cuando llevan información de
entrada
De Salida : Los que contienen los
resultados
Temporales : Los creados por el sistema mientras
dura el proceso
Archivos de backup o copias de seguridad
que llevan la información importante que debemos obtener
periódicamente para evitar que por accidente se
destruya
De programa o
ejecutable que contienen un programa para trabajar con los
datos
B) REGISTRO
Es un conjunto de campos referentes a un mismo objeto o
concepto, que forman una unidad lógica
PUEDEN SER:
1) Registros lógicos:
Es el que se toma como una unidad de
información homogénea y que se refiere a la misma
entidad
Debe tener definido el orden, la longitud (nº de
caracteres ) y el tipo (numérico, alfabético o
alfanumérico).
2) Registro
físico:
Es la unidad de información que se transfiere
desde un soporte de almacenamiento a otro mediante una sola
operación de entrada o salida.
Su tamaño depende de cada dispositivo y no
tiene porque guardar relación alguna con los registros
lógicos.
C) CAMPO
Contiene un dato con significado propio.
D) CARACTERES
Es el elemento mas pequeño de un
archivo.
E) DATO .
OPERACIÓN SOBE LOS ARCHIVOS Y
REGISTROS
- CREAR UN ARCHIVO : Donde se definen los
registros y campos. - AÑADIR REGISTROS : Añadimos
datos - BORRAR REGISTROS
- MODIFICAR REGISTROS
- CLASIFICAR : Deben estar ordenados para
facilitar la búsqueda según algún criterio
determinado. - BORRA UN ARCHIVO : Cuando la
información ha dejado de interesarnos - FUSIÓN : Cuando unimos dos archivos o
más para formar un solo - DIVISIÓN : Cuando se obtienen dos
archivos distintos a partir de uno. - CONSULTA : Consiste en acceder a uno o varios
registros para saber sus características relativas a
todos los registros.
CONCEPTO DE PROGRAMA
Es un conjunto de mandatos que se suministran al
computador que al ejecutarlas en un determinado orden, es capaz
de resolver un problema automáticamente, el Programa
almacenado son el conjunto de las instrucciones que el
computador almacena en su menoría principal.
Sirven para operaciones muy frecuentes del computador
(por ejemplo cuando enciende) y no se puede cambiar.
Tipos de Programas, son dos :
- Según su estructura
y el orden en que se ejecutan las instrucciones
Programa Lineal : Las instrucciones se ejecutan
una detrás de la otra, según en el orden en el que
fueron escritas.
Programa Cíclico : Cuando al ejecutarse
linealmente algún grupo de
instrucciones, se repite hasta que se cumple determinada
condición.
Programa Alternativo : Cuando se ejecutan unas
partes del programa y otras no, en función de
determinadas opciones tomadas de los datos del
programa.
- Según su Contenido
Programa principal : Es el encargado de coordinar todos
los módulos que componen un programa.
Subrutina : conjunto de instrucciones que se ejecutan
cuando es llamada desde el programa principal.
Cuando se acaba vuelve para el programa principal. Puede
llamar a otra subrutina.
LENGUAJE DE PROGRAMACIÓN
Hay dos grupos de
lenguajes dependiendo de si van orientadas al hombre o al
ordenador:
- LENGUAJE MÁQUINA
Llamado también código máquina, es
el primero que se utilizó en la programación cuando aparecieron los
ordenadores.
Es un conjunto de instrucciones que son identificables
directamente por el ordenador y permite realizar un
proceso.
Para programar un lenguaje es
muy complicado ya que es necesario como método de
programación el proceso que el ordenador lleva paso a
paso.
Consiste en la representación de las
órdenes o instrucciones con combinaciones de unos y
ceros.
- LENGUAJE SIMBÓLICO
Este lenguaje puede ir orientado al hombre o al
ordenador.
También es de Bajo y Alto
nivel,
El Lenguaje de Bajo Nivel
son también llamados ensambladores, este tipo de
lenguaje se caracterizan porque cada una de sus instrucciones se
corresponde con una sola instrucción de lenguaje
máquina.
Pero este tipo de lenguaje no es directamente ejecutable
por el ordenador.
El código de instrucciones es de tipo
mnemotécnico:
Sum : sumar
Sub : restar
Mov : mover.
El Lenguaje de Alto Nivel
Es la forma más desarrollada de escribir un
programa, es bastante inteligible, más orientado al
problema que a la máquina.
Son portátiles lo que significa que un programa
escrito en lenguaje de alto nivel se puede procesar en distintos
ordenadores, siempre y cuando tengan el traductor
adecuado.
También se caracteriza por el hecho de que una
sola instrucción equivale a al codificación de varias en leguaje
máquina.
PROCESADOR DE TEXTO : Sirven para presentar
documentos
ecritos, permitiendo algunos la realización de mailing.
Permite cambiar o editarlo escrito dentro del
documento.
BASES DE DATOS : Gestionar las bases de
datos:
Puede ser relacionadas : los registros formados por
campos
Documentales : los registros son documentos
complementos.
HOJAS DE CÁLCULO: Realizan cálculos
basándose en unos datos que se incluyen en una
cuadrícula a modo de tabla.
GRÁFICOS Y ESTADÍSTICOS : Permiten
realizar todo tipo de gráficos a partir de unos datos.
HARVARD (Científico)
CAPÍTULO IV
CLASES DE SOFTWARE
El software es un ingrediente indispensable para el
funcionamiento del computador. Está formado por una serie
de instrucciones y datos, que permiten aprovechar todos los
recursos que el
computador tiene, de manera que pueda resolver gran cantidad de
problemas. Un
computador en si, es sólo un conglomerado de componentes
electrónicos; el software le da vida al computador,
haciendo que sus componentes funcionen de forma ordenada.
El software es un conjunto de instrucciones detalladas que
controlan la operación de un sistema
computacional.
Funciones del software:
- Administrar los recursos de
cómputo - Proporcionar las herramientas para optimizar estos
recursos. - Actuar como intermediario entre el usuario y la
información almacenada.
Programas de Software
Programa: conjunto de argumentos o instrucciones
para la computadora, almacenado en la memoria primaria de la
computadora junto con los datos requeridos para ser ejecutado, en
otras palabras hacer que las instrucciones sean realizadas por la
computadora.
Tipos de Software
- Software del sistema: Es un conjunto de programas que
administran los recursos de la computadora. Ejemplos: Unidad
central de proceso, dispositivos de comunicaciones y dispositivos
periféricos, el software del sistema administra y
controla al acceso del hardware. - Software de aplicaciones: Programas que son escritos
para o por los usuarios para realizar una tarea especifica en
la computadora. Ejemplo: software para procesar un texto, para
generar una hoja de calculo, el software de
aplicación debe estar sobre el software del sistema
para poder operar. - Software de usuario final: Es el software que
permiten el desarrollo de algunas aplicaciones directamente por
los usuarios finales, el software del usuario final con
frecuencia tiene que trabajar a través del software de
aplicación y finalmente a través del software del
sistema.
Cada software debe ser diseñado para un tipo de
máquina específica para asegurar su
compatibilidad.
Lenguajes de consulta: (SQL) son
lenguajes de alto nivel para recuperar datos almacenados en bases
de datos o en archivos, permiten solicitudes de
información que no estén predefinidas.
Generadores de reportes: Son programas para crear
informes sobre
diseño
en una amplia variedad de formatos que no son rutinariamente
producidos por un sistema de
información. Extraen datos de los archivos o de las
bases de datos y crean reportes de acuerdo con muchos formatos,
proporcionan más control, pueden
manejar datos de cálculos y lógica
compleja antes de darles la salida.
Lenguajes de gráficas: Recuperan datos de archivos o
de bases de datos y los representan en un formato
gráfico.
Generadores de aplicaciones: Software que puede
generar aplicaciones enteras de sistemas de
información; el usuario sólo necesita
especificar cuáles son las necesidades a se satisfechas y
el generador de aplicaciones crea el código del programa
adecuado para la entrada, validación actualización,
procesamiento e informes. Herramientas de desarrollo: un sistema
de administración de base de datos,
diccionario de
datos, lenguaje de consulta (SQL), protectores de pantalla,
generador de gráficas, generador de reportes herramientas
para el soporte/simulación
de decisiones, elementos de seguridad y un lenguaje de
programación de alto nivel.
Paquetes de software de aplicaciones: Conjunto
preescrito, precodificado y comercialmente disponible de
programas que elimina la necesidad de las personas de escribir
sus propios programas de software. Existen paquetes de
aplicaciones para sistemas grandes y complejos los cuales deben
ser instalados por especialistas técnicos.
Software de procesamiento de palabras: Almacena
datos de texto electrónicamente, como un archivo de
computadora, permite hacer cambios que se encuentra en la
memoria. El software tiene opciones de formateo para hacer
cambios en el espacio de líneas, márgenes,
tamaño de los caracteres y ancho de la columna. Ejemplos:
Word,
Wordperfect.
Hojas de calculo: Software que despliega los
datos en una malla de columnas y renglones, con la capacidad de
calcular fácilmente los datos numéricos.
Proporciona capacidades gráficas para una
presentación visual clara de los datos en las hojas de
cálculo.
Software de administración de datos: Es más
apropiado para crear y manejar listas y combinar
información de archivos diferentes. Los paquetes de
administración de datos tienen características de
programación y menús fáciles de aprender.
Ejemplos: dBASE IV, dBASEIII, Paradox, Rbase y
Foxbase.
Paquetes de software integrados: Combinan las
funciones de
los más importantes paquetes de software como: hojas de
cálculo, procesador de
palabras, gráficas y administración de datos. Esta
integración elimina la entrada redundante
de datos y el mantenimiento
de los mismos.
Software de Aplicación
Las computadoras y
el software de aplicación han permitido al hombre,
simplificar y mejorar muchas tareas rutinarias y
repetitivas.
Por ello, este software o programas le han dado a
las computadoras un carácter muy práctico y
popular.
Estos programas son empleados por el usuario para
simplificar su vida, ya sea si decide escribir un libro, una
tesis o un
memorandum, o
para poder manejar grandes volúmenes de datos; o aquellos
programas que le sirvan para emitir una nómina
de una empresa.
Estos programas son los más solicitados por la
mayoría de usuarios de computadoras debido a los
beneficios o servicios que
reciben de ellos.
Existen también programas de aplicación
que brindan al usuario otro tipo de servicios; por ejemplo, los
juegos por
computadora son muy estimados, ya que gracias a ellos el usuario
obtiene diversión y esparcimiento.
Los programas orientados a la edición
de texto por computadora permite al usuario obtener
combinación de texto con imágenes
de alta calidad
profesional y gráficos.
Los hay también educativos, matemáticos,
estadísticos, etc.
El software de aplicación más difundido en
el mercado se puede
dividir en varias categorías, las principales
son:
- Procesadores de Palabras o Texto (Word
Processors). - Sistemas Manejadores o Administradores de Bases de
Datos (DBMS, Data Base Management Systems). - Hojas Electrónicas de
Cálculo. - Programas de Presentación
Gráfica. - Programas Educativos, Software
Educativo o Tutoriales. - Programas de Edición de Texto o de
Escritorio. - Programas de Edición
Gráfica. - Programas de Diseño Asistidos por Computadora
(CAD o Computer Aided Design). - Programas para Manufactura
por Computadora (CAM o Computer Aided
Manufacturing). - Programas Matemáticos y
Estadísticos. - Programas de Esparcimiento y Videojuegos.
- Programas Integrados.
- Programas para gráficos e imágenes,
etc.
Software de Comunicación
Para lograr que dos o más computadoras se
comuniquen entre sí, es necesario que exista tanto un
medio físico como uno lógico que permita a
ambas entablar comunicación. El software de
comunicación se refiere al conjunto de programas que
cumple la función lógica descrita
anteriormente.
Actualmente existe en el mercado de las comunicaciones
de datos una amplia variedad de software de comunicación,
entre los que se encuentran:
- Smartcomm (Ambiente Windows).
- Quick Link II.
- Procomm Plus (Ambiente DOS).
- SLIP (Serial on Line Internet
Protocol). - PPT (Pert to Pert
Protocol). - Camaleon.
- Winsockets.
Mas Aplicaciones del sofware
Existe software para realizar prácticamente
cualquier tarea o dedicarse al pasatiempo de su preferencia,
desde bordado, confección de mantas, diagramación
de parques y jardines, decoración de interiores, arquitectura,
astrología y genealogía.
El software de juegos por computadora
le permite jugar en forma interactiva en su computadora.
Así podrá participar de juegos de cartas, juegos de
mesa y simuladores de vuelo.
Con la ayuda de software educativo, la
computadora se convierte en un maestro virtual que puede dictar
materias como lectura,
escritura,
matemática, geografía, idiomas y
distintas clases de ciencias.
CAPÍTULO V
NATURALEZA JURÍDICA
LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
La propiedad
intelectual tiene que ver con las creaciones de la mente: las
invenciones, las obras literarias y artísticas, los
símbolos, los nombres, las imágenes
y los dibujos y
modelos
utilizados en el comercio.
La propiedad intelectual se divide en dos
categorías: la propiedad industrial, que incluye las
invenciones, patentes, marcas, dibujos y
modelos industriales e indicaciones geográficas de origen;
y el derecho de autor, que abarca las obras literarias y
artísticas, tales como las novelas, los
poemas y las
obras de teatro, las
películas, las obras musicales, las obras de arte, tales como
los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los
diseños arquitectónicos.
el desconocimiento de la naturaleza de
los programas de cómputo, provoca su inadecuada
regulación dentro de la legislación.
NATURALEZA DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL:
Uno de los atributos de la persona, es el
patrimonio,
este se traduce en bienes
materiales
(tangibles) e inmateriales (intangibles) como el derecho
intelectual. El derecho intelectual1 es el conjunto de normas que
regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y
establecen en favor de los autores y de sus causahabientes por la
creación de obras artísticas, científicas,
industriales y comerciales.
Tiene su fundamento en el artículo 28 de la
Constitución de los Estados Unidos
Mexicanos. "En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los
monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos
y las exenciones de impuestos en los
términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo
tratamiento se dará a las prohibiciones a título de
protección a la industria".
Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por
determinado tiempo se
concedan a los autores y artistas para la producción de
sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se
otorguen a sus inventores y perfeccionadores de alguna mejora".
Estas disposiciones constitucionales son las que sirven de apoyo
a la legislación sobre derechos de
autor y propiedad industrial.
Derecho Especial: Derecho "sui
generis"
Esta posición fue la acogida por la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) en 1.976, cuando formuló las Disposiciones Tipo
para la Protección del Soporte Lógico, por la
legislación de Brasil y por la
mayoría de los miembros de la Comisión Argentina
para la protección jurídica del programa de
computación (1.985). Asi como tambien en la
legislación peruana.
En la actualidad, ninguno de estos es partidario de
seguir considerando la posibilidad de proteger al programa de
computación por medio de una figura "sui generis":
Argentina ampara a través de su Ley sobre
Derecho de
Autor, la protección del programa de
computación, mientras que Brasil derogó la Ley
7.646 del 18 de diciembre de 1987 por medio de la Ley 9.609 (Ley
de Programa de Computación) del 19 de febrero de 1998
donde se acoge a la protección del software por medio del
Derecho de Autor
Por ende, sólo ha nivel doctrinario, esta
posición aun conserva defensores, aunque estos no realizan
una elaboración sobre el tipo de protección que
debería de imponerse, sino que se limitan a criticar a la
protección por el Derecho de Autor y por las
Patentes.
Entre los doctrinarios que continúan proponiendo
que se protega al software por medio de un derecho "sui
generis", tenemos los siguientes:
Davara Rodríguez(25) :
" (…) Todo ello hace que, como ya hemos indicado,
sea difícil encuadrar al software como objeto de Propiedad
Industrial y también como objeto de Propiedad Intelectual.
Las teorías
generales sobre los derechos de autor llevan a
pensar en obras literarias, artísticas y
científicas que se enmarcan con facilidad en el
ámbito de la expresión cultural; la normativa sobre
patentes se orienta hacia la aplicación tecnológica
y su desarrollo y explotación en el terreno industrial y
comercial. Es por ello, que la duda surge, sin encontrar un
espacio cómodo donde situar a los programas de ordenador,
ya sea en uno u otro ámbito. Lo anterior induce a buscar
un , que no tiene por que ser equidistante, sino equilibrado en
cuanto a la adecuación de las características de
los programas a los principios
básicos de la legislación donde se les acomode, y
es posible que lo más adecuado fuera ofrecer, para este
tipo de desarrollos, una protección ".
Tellez Valdes(26) :
"En el ya largo debate
(más de veinticinco años) en torno al problema
de la protección jurídica de los programas, algunos
autores nos hemos manifestado en el sentido de que debido a la
complejidad de los programas y de una necesaria regulación
bajo las consideraciones de una , ésta puede llegar a
darse, tomando los elementos más significativos por parte
de las instituciones
jurídicas ya expresadas, y en especial en materia de
patentes y derechos de autor, a fin de integrarlos en una
estructura nueva y específica que constituya un derecho
sui generis o particular, acorde a las condiciones especificas de
los programas".
Finalmente, María José Viega
Rodríguez(28) , comenta que:
"El derecho de autor debe ser modificado en varios
aspectos que me conducen a pensar que sería necesario o
tal vez más conveniente regularlo en forma
específica, no recorriendo caminos que ya fueron
transitados y hacer honor a esta obra regulándola en forma
tal que contemple todas su peculiaridades".
Las críticas más comunes a esta tendencia
son:
a) El destiempo. Esta posición no tiene
justificación alguna, ya que la protección del
software por medio del derecho de autor, es la solución
acogida por casi la totalidad de las legislaciones del
mundo.
b) Contribuye a la dispersión legislativa.
El hecho de promulgar una ley especial, que contemple un
régimen particular para la protección del software,
no hace otra cosa que empinar el camino para que los productores
de los programas de computación puedan disfrutar de sus
derechos, ya que esta "ley" deberá de discutirse y
aprobarse, además del tiempo que se requiere para su
correcta implementación, por lo cual quedarían
desprotegidas las casas productoras de ejercer algún
derecho en el ínterin de este proceso (salvo las previstas
por competencia
desleal y por hecho ilícito).
c) La desprotección internacional.
Contemplar un régimen paralelo a los existentes,
significaría tener que elaborar Convenios y Tratados, tanto
bilaterales como multilaterales, para poder otorgar una
protección medianamente uniforme del software y permitir
su distribución internacional.
d) La carencia de objeto. Los autores que
defiende esta tendencia, no establecen el verdadero motivo por el
cual el software no puede ser considerado como una obra, sino que
se limitan a mencionar que tiene "características
particulares", pero sin señalarlas, por lo cual a esta
posición le falta un objeto específico que la
mantenga. Tampoco establecen cuales deberían ser los
elementos protegibles, ni las limitaciones, ni los derechos de
los titulares y de los usuarios, la duración de la
protección, el procedimiento
correcto para el otorgamiento del título, tampoco si este
título será constitutivo o mero declarativo de
derechos, entre otras cuestiones que no llegan a plasmar, por lo
que podemos sostener que esta posición doctrinaria es
carente de un desarrollo real.
e) La falta de ventajas. No existe ventaja alguna
para considerar como loable la promulgación de un sistema
particular para la protección del software.
f) El desconocimiento sobre derecho de autor. Las
críticas más comunes que le hacían los
sostenedores de esta posición a la protección por
el derecho de autor, evidencia que estos no tenían un
manejo adecuado sobre la materia, en virtud de desconocer: sus
principios básicos, el régimen para las obras
complejas y las realizadas en colaboración, el concepto de
obra intelectual y los derechos patrimoniales otorgados a favor
de los titulares(29) .
c) Derecho de Autor:
Es la solución mayormente aceptada,
principalmente por las mínimas diferencias entre la
protección otorgada por el derecho "sui generis" o
especial que se plantea y el otorgado por el derecho de autor,
las cuales se pueden resumir en: a) una disminución del
lapso de la protección, b) la eliminación de
algunos de los llamados derechos morales y c) la particular
preferencia por la adopción
de una mayor o única protección de los programas
desarrollados localmente frente a los extranjeros.
En el área práctica, las ventajas de
regular la protección del software por el derecho de autor
son:
a) Se evita la dispersión legal por la
creación de nuevos instrumentos jurídicos,
además, se elude el tiempo requerido para la
promulgación del mismo.
b) No requiere del registro de la obra para su
protección. No son necesarios las formalidades para la
protección de las obras. La tutela
jurídica es inmediata, por el sólo hecho de la
creación. Así, el Convenio de Berna establece en su
Artículo 5.2: "El goce y ejercicio de estos derechos no
están subordinados a ninguna formalidad
(…)".
c) La duración, es la misma que la reconocida por
la legislación autoral (En Venezuela, es
de 60 años luego de la publicación o
creación de la obra).
d) No se requiere de Convención específica
para su tutela internacional, ya que sería amparado
automáticamente por la Convención de Berna, la
Convención Universal y el ADPIC.
Esta es la solución acogida por la totalidad de
legislaciones de Iberoamérica, y del resto del mundo,
así tenemos a Ecuador(30) ,
Brasil(31) , Panamá(32)
, Perú(33) , El Salvador(34) , España(35)
, Chile(36) , República Dominicana(37) , México(38)
, Costa Rica(39)
, Colombia(40) ,
Argentina(41) , Venezuela(42) , Bolivia(43) ,
Honduras(44) , Nicaragua(45) , Paraguay(46) ,
Guatemala(47)
, entre otras.
Las críticas doctrinarias que se realizaron en un
primer momento a la protección por el derecho de autor,
fueron las siguientes:
a) Carencia de Estética o Belleza. Consideran que el
software no puede ser incluido entre las obras protegidas por el
derecho de autor, ya que carecen de estética o
belleza.
b) El software no es perceptible de manera
directa. Igualmente, alegan que no puede ser percibida por
los sentidos
de manera directa, sólo las máquinas
pueden leerlos, por consiguiente, no es protegible por el derecho
de autor.
c) Protección excesivamente larga. Algunos
doctrinarios consideran que proteger al software por tanto tiempo
podría afectar a la competencia, en
virtud que el promedio mundial para la protección de las
obras por el derecho de autor es de cincuenta años a
partir de la de la creación de la misma o de la muerte del
autor.
d) El derecho de autor no protege ideas. Los
críticos establecen que uno de los objetos que merece
protección especial es la idea, y que el derecho de
autor expresamente le niega protección a este elemento,
dejando al software desprotegido de copias serviles.
e) No se protegen las diversas etapas para la
elaboración del software. El software requiere del
cumplimiento de una serie de procesos y
etapas, antes de empezar a realizar definitivamente al mismo, en
virtud que el derecho de autor sólo protege
"expresiones" de la idea, no podrán ser protegidos
estos planos o bocetos preliminares.
f) No se establecen los derechos para los
usuarios. Existen una serie de derechos y privilegios que
deben favorecer al usuario de los programas de
computación, que evidentemente exceden del campo de
acción
del derecho de autor.
g) No se prohíbe el uso del software.
Consideran que el derecho de autor sólo prohíbe la
reproducción no autorizada de la obra, pero
no su uso, de esta manera si un tercero de buena fe ha adquirido
un software ilícitamente reproducido, el titular del
derecho podrá impedirle su posterior reproducción,
pero no su uso.
i) La no aplicación de los derechos
morales. Establecen que al software no le son aplicables las
normas sobre derechos morales consagrados para las demás
obras.
j) Se debe realizar una interpretación forzada para incluir al
software como una obra protegible, especialmente como obra
literaria. Algunos doctrinarios han coincidido en esta
afirmación, sin embargo, no explican el por qué lo
consideran forzado, o qué significa el término
"forzado", y cuales serían las principales
desventajas de esta concepción
"forzada".
Las respuestas dadas por el derecho de autor a las
críticas antes mencionadas, han sido respectivamente
refutadas de la siguiente manera:
a) Uno de los principios básicos sobre el derecho
de autor, es que se protege a la obra sin entrar a considerar su
valor
artístico, estético, su finalidad, o cualquier otro
elemento(48) .
b) Continuando con el mismo principio básico
anterior, otro de los elementos que no son tomados en cuenta para
otorgar la protección por el derecho de autor, es el
soporte físico sobre el cual está fijada la obra o
si este debe ser "interpretado" por un ser humano o por
una máquina para que pueda ser perceptible por otros. Un
ejemplo de esto es que el disco sólo puede "leerlo"
el tocadiscos; Un CD o un
disquete solo puede ser leído por una máquina, sin
que se le niegue protección a ninguna de estas obras por
el soporte material que lo contiene.
c) En un primer momento, muchas legislaciones
coincidieron en este punto, sin embargo, en la actualidad por
medio del Convenio ADPIC(49) , la protección mínima
de toda obra será de cincuenta años a partir de su
creación, permitiéndosele a los países
miembros promulgar un lapso mayor de tiempo, pero no menor. Con
respecto a si es contraproducente proteger por tanto tiempo al
software, la respuesta está en el propio mercado de estos
programas, ya que los mismos no duran dentro del comercio
más de diez años sin que deban sufrir
modificaciones o actualizaciones, por consiguiente, son los
propios consumidores quienes efectivamente determinaran la vida
útil del mismo, y no las legislaciones.
d) Con respecto a que el derecho de autor no protege a
la idea, debemos coincidir en que esta una afirmación
correcta(50) . Ahora, no puedo coincidir en que esto sea
criticable, sino por el contrario, es más acertado no
proteger la idea que proponer una legislación particular
para proteger una "idea", ya que sería
prácticamente nula la competencia en esta rama. Por
ejemplo, si estuviese protegida la "idea" de crear un
software administrativo o un juego de
acción en primera persona, no podría existir
competencia, porque ya otros que lo abrían
"pensado" antes que estos, sin importar que sean programas
con soluciones
diversas o con iguales soluciones pero con diferentes interfaces
para el usuario. Debe igualmente considerarse que ninguna otra
rama de los derechos intelectuales
protegen a las "ideas" aisladamente consideradas,
así, el régimen de la propiedad industrial
(patentes y marcas) no protegen "ideas" como tampoco lo
hace el secreto industrial. La única rama que
podría emplearse para proteger una idea, siempre y cuando
pueda comprobarse que ha existido algún tipo de espionaje
industrial, es la denominada competencia
desleal.
e) El derecho de autor protege todo lo que pueda
constituir "obra"(51) , de esta manera, los pasos o
procesos tales como los diagramas de
flujo o los análisis sobre las diversas aplicaciones
del software, son protegibles, siempre y cuando constituyan
obras. Sin embargo, en virtud que la protección por el
derecho de autor no es excluyente, estos pasos o procesos
también pueden ser protegidos por el secreto
industrial.
f) Con respecto a que no se establecen derechos a favor
de los usuarios, es una crítica
correcta, ya que el derecho de autor pretende proteger al creador
de una obra y no al comprador o usuario de la misma. Para esta
función está el régimen de protección
al consumidor, sin embargo, esto no quiere decir que las
legislaciones sobre derecho de autor no puedan establecer ciertas
limitaciones que favorezcan a los usuarios, ejemplo de ello, es
que en las modernas legislaciones sobre derecho de autor se
establece la posibilidad de que el usuario legitimo de un
programa de computación pueda realizar una copia del
mismo, con fines de resguardo (denominada comúnmente como
copia "back up").
g) El hecho de reducir al derecho de autor a uno
sólo de los derechos amparados por este régimen, es
prueba de que no se conoce la materia. Entre las
características de los derechos patrimoniales
están: "(…) Absolutos: en el sentido que
abarca todas las explotaciones posibles, tanto en la actualidad
como en el próximo desarrollo tecnológico, lo cual
significa que los derechos patrimoniales no están sujetos
a numerus clausus; (…) Independientes: Pueden transarse
separadamente, presumiéndose como permitido de
ejecución sólo lo expresado por el contrato de
cesión o licencia de los derechos, siendo potestativo del
autor el fraccionamiento del ámbito de validez espacial y
temporal; Ilimitadas: Las únicas limitaciones o
excepciones que conocen son las taxativamente previstas por la
ley"(52) . Con respecto a los derechos otorgados por la
"propiedad literaria", debe entenderse que, en principio, son
aplicables los derechos previstos para la propiedad ordinaria, es
decir el: "(…) derecho de usar, gozar y disponer de una cosa
de manera exclusiva (…)"(53) . Igualmente, en la totalidad
de los países de Iberoamérica se establece el
derecho de incautación (y posterior destrucción) de
todas las obras ilícitamente reproducidas, así, en
caso que el adquiriente haya comprado un hardware con un programa
de computación ilícitamente reproducido,
esté deberá ser incautado y eliminado (borrado de
la memoria), sin posibilidad que el adquiriente de buena fe pueda
seguirlo usando.
i) Con respecto a los derechos morales, el Convenio de
Berna en su Artículo 6 bis establece que
"Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e
incluso después de la cesión de estos derechos, el
autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad
de la obra y de oponerse a cualquier deformación,
mutilación u otra modificación de la misma o a
cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a
su reputación (…)". El Convenio no establece
ningún tipo de limitación para la aplicación
de esta norma, por consiguiente para todas las obras (incluidos
los programas de computación) estos serán los
derechos morales que deberán aplicarse. En el supuesto que
la legislación nacional establezca mayores derechos,
podrán limitarlos según la obra, por ejemplo, en
España se establece el derecho al acceso sólo para
soportes "únicos o raros", por ello no sería
aplicable a todas las obras; Otro ejemplo de restricción
con respecto a la aplicación de los derechos morales, es
la limitación para ejercer el derecho de arrepentimiento
para los autores bajo relación de trabajo(54) ,
sin embargo, en Iberoamerica ninguna legislación contempla
la exclusión total del programa de computación de
la protección por los derechos morales, aunque es
común que los limiten a los de paternidad y el de oponerse
a cualquier deformación de la obra de tal manera que fuera
contraria al honor o reputación del autor(55) .
j) No entraremos a discutir las implicaciones
jurídicas de un "forjamiento doctrinario", sino a
tratar de demostrar que el programa de computación es una
obra, y que es protegible como obra literaria porque está
basada en lenguajes escritos, y en algunos casos puede protegerse
también como obra audiovisual, por las particularidades de
la trama y el desarrollo de los elementos gráficos del
software (específicamente los videojuegos).
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Victor Hugo Quijada Tacuri
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